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illustration_Fuyuki Kanai ・ 文／中川重徳

⇒ 特集：LGBTと憲法［前編］はこちら

Ⅰ 日本国憲法での婚姻

憲法24条は、結婚や家族について定めています。

① 婚姻の自由

最初の文章をご覧下さい。

「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立」するとあります。「婚姻」とは法律上の正式な結婚という意味です。婚姻するかどうか、誰と婚姻するかは、本人が自ら決定すべきことがらであり、法律上の結婚は二人の合意だけで成立するよ、と言っているのです。

どうして憲法にこんなことが書いてあるのでしょうか。
もちろん、それには理由があります。

先ほど、憲法の人権の章は、歴史上国家が侵害することの多かった重要な権利や自由を列挙しているとお話ししました。憲法24条も同様です。今から70年前に現在の憲法ができるまでの日本では、二人の合意だけで結婚することができず、婚姻の自由が大きく制限されていたのです。

どういうことでしょうか。

明治維新から30年経った1898年、民法が公布され、日本でも近代的な家族制度がスタートしました。しかし、この「明治民法」は、家こそが社会の基本であるという考えをバックボーンとしていました。結婚、親子関係、相続など家族に関することがらは、すべて個人より「家」が中心であるという考えです。

結婚も、個人が生きる上での選択というより、家どうしの重要問題で、男子30歳・女子25歳になるまでは親の同意が必要で、家族の長とされた「戸主」の同意は年齢に関係なく必要でした（旧750条）。また、家の存続を最優先とする考えから、法律上「あとつぎ」とされていた「長男」や男児のいない家の「長女」が家を出る形で結婚することは法的に認められませんでした（旧744条）。

明治民法の考え方は人びとの意識にも大きな影響を与え、結婚は「家のため」「親のため」という考えが一般的でした。二人が愛し合っていても家格にあわないとして反対されたり、いっしょに暮らし始めても、嫁が家風にあうかどうか、あとつぎを生むかどうかの見通しがつくまでは戸主や父母が結婚の同意を与えないということが当たり前に行われていました。その結果、戦前の日本では、内縁の夫婦がとても多かったのです。

このように、婚姻の自由が法律自体によって大幅に制限され、また、女性が自立して生きてゆくのは今よりもっと大変なことでしたから、結局、女性は意に沿わない結婚を強いられることが多かったのです。

「真珠の首かざり」というお芝居をご存知でしょうか。

1945年に日本が敗戦を迎えた時、GHQ側の要員として来日したベアテ・シロタ・ゴードンという女性を描いたお芝居です。ベアテは、音楽家の父に連れられて日本で生活した経験があり、その時、家に出入りしていた女性たちが、親に言われるままの相手と結婚させられる状況を身近に見て知っていました。戦後来日して憲法草案の人権条項の原案起草に関わったベアテは、女性の地位向上と家族の保護のために憲法に詳細な条文を置くことを考え、結婚に関する条項には「親の強制ではなく相互の合意に基づき」という表現がありました。これがその後の国会での大議論を経て現在の憲法24条になったのです。

憲法が、わざわざ、「婚姻は両性の合意のみによって成立」するという条文を掲げたのは、婚姻の自由が一人一人の人生においてとても大切な権利であるにもかかわらず家制度に立つ明治民法では大幅に制約されてしまった反省から、婚姻の自由を改めて確認したものなのです。24条を含む新しい憲法ができて、かつて家制度を支えた明治民法の条文は削除されたり改正されました。

② 「夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない」

戦前の明治民法では、法律上も夫婦は平等ではありませんでした。

結婚すると妻は「無能力」（法律上の行為をする資格の無い者）とされ夫婦財産は夫だけが管理権を持ち、子どもに対する親権も夫だけに認められました。また、妻は夫以外と性的関係を持つと離婚原因となるうえに姦通罪として刑事処罰の対象とされましたが、夫は、強姦など姦淫罪で処罰された場合だけ離婚原因となり、他人の妻と関係を持たない限り姦通罪にもなりませんでした。

憲法は、そのような制度を認めず、現在の民法のもとでは、妻も夫と同様に財産に対する権利を持ち、婚姻費用を分担し、夫婦間の子どもの親権は夫婦が共同行使するという建前になっています。

しかし、現実には夫が外で働き妻が家を守るという意識が根強く存在するため、家事を担う妻と外で残業までして働く夫を比較すると、家事労働は無償であるために、夫と妻との経済的な力関係は、離婚に伴う財産分与等による清算手続を経ない限り不平等な現実があります。

③ 個人の尊厳と両性の本質的平等

そして、第2項にあるとおり、憲法は、家族生活のあらゆる場面について、個人の尊厳と両性の本質的平等が貫かれねばならないと言っています。個人の尊厳とは、人が人らしく生きてゆくことを意味します。結婚だけでなく、離婚や相続、親子関係についても、個人より「家」とか「国家」を上におくような制度はだめということになりますし、両性の平等という意味では、現在の民法で法律上婚姻できる年齢が男女で差があることも憲法24条２項に違反しないかが問題とされています。

Ⅱ 同性婚と憲法

近年同性婚を法制化する国が相次ぎ、G7諸国の中では、いまや同性婚のできる国のほうが多数派です。ところが、日本では、法律上同性のカップルが婚姻届を出しても「不適法」とされ婚姻することができません。その結果、同性のカップルは異性カップルと比べて大きな不利益を被っています。これは憲法違反ではないでしょうか。

同性カップルの被っている不利益

法律上の夫婦であれば、一方が亡くなったとき、他方は遺言が無くても法定相続分相当の財産を引き継ぐことができ、相続した財産の価額が1億6,000万円以内、または法定相続分の範囲内であれば相続税がかかりません（配偶者の税額軽減制度）。また、生前に全財産を第三者に贈与するという遺言が作成されていた場合でも、他方は、法定相続分の半分相当を遺留分として主張することができます。

しかし、二人が同性の場合には、遺言が無いと財産を引き継ぐことができませんし、遺言で財産をもらった場合も、上記のような相続税軽減制度は使えず、税額も夫婦の場合より割高になります。さらに、遺留分を主張することもできません。その他に、所得税の配偶者控除、「日本人の配偶者」在留資格、養育する子どもの共同親権も同性カップルには認められません。

それだけではありません。婚姻には、以上のような目に見える「法的・経済的効果」のほかに、当事者の結びつきを強めて二人の関係を安定させ、周囲や社会・国から家族として認められ祝福されるという目に見えない心理的・社会的効果があります。社会から家族として認められたいという素朴な思いは、共同生活をするカップルがみな感じている切実な願いです。

このように、法律上男女であれば、婚姻届に署名して届け出るだけで、パッケージ・ツアーのように多様なメリットを一括して享受できるのです。

婚姻できないのは憲法違反

すべての人は個人として尊重され、幸福追求の権利を持っています（憲法13条）。個人として尊重されるためには、「どのような人生をどのように生きるのかに関する基本的に重要な決定」を自由にできることが必要です。これが自己決定権です。そして、結婚するかどうか、誰と結婚するかの決定は、それこそ人の人格や生き方に関わる問題ですから、婚姻の自由は、自己決定権の一内容として憲法で保障された人権なのです。

また、憲法14条は法の下の平等を定めています。婚姻は有形無形さまざまな効果を有する憲法上の権利であり、本来、よほどの理由がなければ不平等な扱いは許されません。

そして、相手が同性であっても、婚姻がその人の生き方に関わる選択であって婚姻の自由の保障が及ぶことは疑いなく、また、人たる以上、平等に扱われることを憲法は求めています。

そもそも、人はそれぞれに個性があり、性という人格の根幹に関わることがらも、そのあり方は多様です。人が個人として尊重されるためには、一人一人が自分の性のあり方に即した生き方を選択できることが重要です。相手が同性だからというだけで婚姻できないという扱いは、憲法の根本原理である個人の尊厳や憲法13条の個人の尊重の原理に反する憲法違反の扱いなのです。

同性婚は憲法24条が禁止している？

はたして同性カップルに婚姻を認めない正当な理由があるでしょうか。従来、憲法24条が「両性の合意」という言葉を使っていることから、憲法は男女だけに婚姻を認める趣旨だという主張がありました。

しかし、憲法24条のどこを見ても、直接「同性どうしの婚姻を禁止する」と書いてあるわけではありません。確かに憲法制定の時点で想定されていたのは男女の婚姻かもしれません。しかし、そのことは、現時点の解釈の結果として、憲法が同性間の婚姻についても人権として保障していると考える妨げとはなりません。

むしろ、婚姻の自由は、憲法13条（自己決定権）と14条（平等権）に基づく憲法上の権利であり、24条も、明治民法の家制度を解体し、とりわけ日本の女性に婚姻の自由を取り戻す規定です。その24条が、相手が同性の場合に婚姻の自由を否定する趣旨であるなどとは到底考えられないことです。

スペイン憲法には、「男女（el hombre y la mujer）は法律上完全に平等な権利の下で婚姻する権利を有する」という日本国憲法24条1項ととても似ている言葉使いの条文があります（同国憲法32条1項）。女性が自由に婚姻できない社会の状況を改めるためにおかれたという趣旨もそっくりです。スペインの憲法裁判所は、2012年、2005年の民法改正で同性婚が可能になったことについて、32条1項に「男女」と書いてあるからと言って同性婚が禁止されるわけではないという判決を下しました。

24条1項の「両性の」にこだわる議論は、もはや過去の議論なのです。

生殖ができないからだめ？

また、婚姻は子どもを養育するための枠組みであり、同性カップルは自分たちだけで子をもうけることはできないから婚姻を認められないという人もいます。

しかし、憲法であれ民法であれ、生殖の能力が婚姻の条件であるなどとはヒトコトも言っていません。現実に、高齢だったり、刑事施設に収容されているカップル、いわゆる「不妊」のカップルなど、二人では生殖が不可能なカップルでも、法律上何の問題もなく婚姻できています。法律が子の養育を婚姻の重要な役割の一つと考えていることは確かでしょう。しかし、決してそれを必須の条件と考えているわけではなく、二人が安定した関係になることが大切なことで、それが自ずと子どもの幸せにもつながるというふうに間接的に保護・支援する姿勢をとっていると考えるのが忠実な法律解釈です。

職場の二人が結婚するという時に、｢あなたたちは子どもが産めないから結婚の資格は無い｣などという人がどこにいるでしょうか。｢生殖能力｣が結婚の条件だなどとは実は誰も考えていないのです。ところが同性カップルの話になるとなぜそのことに拘ってしまうのでしょうか。その違いは、人間の性の多様性や、同性カップルが隣人として社会に生活している事実への無理解からしか説明できません。しかし、それは、憲法上の権利を否定する理由にはならないのです。

終わりに

2015年7月、455名のLGBT当事者が同性婚の法制化を求めて弁護士会に人権救済の申立を行いました（明石書店『同性婚 だれもが自由に結婚する権利』を是非お読みください）。記者会見に臨んだ40代の女性は、「わたしは人生の半分以上，ほんとうの自分のことを親にも友達にも言えずに生きてきた。これからを生きる世代には，自分のことを隠すことなく生きてもらいたい」と述べました。

同性婚を認めないということは、国自らが最大級の社会的差別を行っていることを意味します。そのような差別に理由が無いことを明らかにし、社会の人びとを説得する作業は、若い当事者が直面する孤立やいじめ、職場での服装やトイレの問題、ヘイトスピーチや揶揄など、性的指向や性自認に関する幅広い問題を解消する有力な足がかりとなるはずです。私たちは、私たちの声と行動によって未来を変えることができるのです。

＊本記事は『BEYOND』issue 2「2016年秋号」から転載したものです。